C’est un procès-verbal de quatre pages qui devait rester confidentiel. Le 30 juillet 2026, dans une salle à Kinshasa, la sous-commission chargée de finaliser le décret d’application de l’article 71 bis du Code minier a acté son échec. D’un côté, les experts du ministère et du Cadastre Minier. De l’autre, la délégation spéciale de la Fédération des entreprises du Congo -FEC-, où siègent Glencore, ERG et Kamoa Copper, accompagnés de leurs avocats. L’objet: comment appliquer l’obligation pour toute société minière de céder 10% de son capital à des personnes physiques congolaises. La pièce qu’AfricaNews a pu consulter recense des points de convergence techniques. Mais elle acte surtout trois divergences majeures qui révèlent le fond du dossier: le champ d’application rétroactif ou non de la loi, la possibilité d’une acquisition collective opaque, et qui doit fixer le prix de ces 10%. Deux mois plus tard, le gouvernement veut trancher.
De manière autoritaire et maladroite. Le nouveau projet de décret, qu’AfricaNews a également obtenu, donne une victoire totale à la thèse du ministre des Mines Louis Watum Kabamba. C’est un texte d’une radicalité juridique inédite qui transforme une mesure de contenu local en expropriation partielle. «Tout part d’une disposition votée en 2018 avec les meilleures intentions du monde», rappelle un mandataire d’une major du Lualaba.
Pour que le sous-sol congolais profite enfin aux Congolais, le Code minier prévoit que 10% du capital des sociétés titulaires d’un permis d’exploitation soit détenu par des nationaux. Le Code précise que cela se fait au moment de la constitution du capital. Jamais appliquée, la mesure est devenue le cheval de bataille du ministre Watum. Dans les couloirs de Kinshasa, on résume sa position d’une phrase: application sans condition. Les miniers, eux, ne contestent pas la loi. Ils demandent une application dans le respect des normes. Entendez: dans le respect du droit OHADA qui régit les sociétés en Afrique, du droit de propriété garanti par la Constitution, et de la non-rétroactivité des lois.
Le procès-verbal du 30 juillet montrait déjà le fossé. Le gouvernement voulait que le projet de décret s’applique à toutes les sociétés qui demandent un permis d’exploitation, y compris celles qui l’ont déjà depuis vingt ans. La FEC rappelait que la loi de 2018 ne peut pas s’appliquer à une société créée en 2005. C’est le principe de sécurité juridique. Le gouvernement voulait aussi que les 10% puissent être acquis collectivement via des sociétés, avec des mécanismes définis par arrêté ministériel. La FEC s’y opposait, rappelant que la loi dit explicitement «personnes physiques prises individuellement». Derrière cette querelle technique se cache l’enjeu du prête-nom. Enfin, sur le prix, le gouvernement voulait que l’administration minière tranche en cas de contestation. Le patronat rappelait que seul un expert indépendant sous contrôle du tribunal de commerce peut valoriser une société.
Les maladresses du ministre
Le nouveau projet de décret, apprêté par le ministre Watum, balaye ces objections. Et il va maladroitement beaucoup plus loin. Premier coup de force, l’article 144 bis du projet de décret. Le capital concerné n’est plus seulement le capital émis. C’est le capital «sur une base pleinement diluée», comprenant options, obligations convertibles, bons de souscription et «tout instrument susceptible de donner accès directement ou indirectement au capital». «Aucune juridiction minière au monde n’impose une telle définition», s’indigne un administrateur de société minière contacté par AfricaNews. «On nous oblige à recalculer en permanence nos 10% à chaque stock-option».
Surtout, le texte coupe ce capital en deux: 5% pour les employés congolais de la mine, 5% pour les autres Congolais. Les 5% employés sont attribués, stipule l’article 144 quater du projet de décret, «sans contrepartie financière à charge des travailleurs bénéficiaires», «libres de toutes charges», via une coopérative. C’est la première bombe: 5% gratuit. Pour une mine valorisée 500 millions de dollars, c’est 25 millions offerts sans paiement. «C’est une violation directe de l’article 34 de la Constitution», confie un avocat d’affaires de la place. «On ne crée pas un actionnaire en lui donnant une action gratuite. On crée un ayant-droit passif, source de conflits sociaux infinis». Qui entre dans la coopérative? Le texte dit «l’ensemble des personnes physiques congolaises employées». Le chauffeur comme le directeur?
La répartition peut «prendre en compte l’ancienneté». C’est l’assurance de procès internes. Deuxième bombe, la responsabilité impossible. L’article 144 bis du projet de décret précise que «l’absence d’acquéreur, l’insuffisance des souscriptions, l’échec d’une offre, le refus d’un associé de céder ses titres ne libèrent pas le titulaire de son obligation». Et l’article 144 quinquies ajoute qu’aucun nombre minimal ou maximal d’investisseurs ne peut être imposé. «Traduction: on doit trouver des acheteurs, mais on n’a pas le droit de choisir qui on accepte», résume un mandataire d’un groupe cuprifère. Si la société refuse un candidat, l’article 144 sexies du projet de décret la déclare en fraude pour «refus abusif». Si elle fixe un prix jugé trop élevé, l’administration déclare le prix «abusif».
Troisième bombe, le blocage administratif. L’article 144 octies du projet de décret instaure un sursis à examen: tant que vous n’êtes pas conforme aux 10%, l’administration des mines ne traite plus aucune de vos demandes, sauf celles liées à la sécurité. «Votre demande de renouvellement? Bloquée. Votre cession partielle? Bloquée. C’est le chantage au permis», lâche un directeur général d’une société du Haut-Katanga. Et le délai? L’article 144 ter est sans appel: douze mois à dater du 1er janvier suivant l’entrée en vigueur, «ce délai ne peut être prorogé». Pour les mines existantes, mission impossible, qui débouche directement sur l’article 144 nonies: retrait du permis d’exploitation et sanctions pénales pour fraude.
Quatrième bombe, l’interdiction de se financer. L’article 144 septies du projet de décret prétend encourager la participation, mais il interdit tout mécanisme qui transférerait au prêteur la propriété économique réelle et plafonne à 75% la part des dividendes pouvant servir au remboursement. «Aucune banque ne financera un Congolais pour 25 millions dans ces conditions», explique un financier minier à Kolwezi. «Le système est conçu pour échouer, mais l’échec reste à la charge du minier». Enfin, la rétroactivité totale. L’article 144 decies du projet de décret dispose que les mesures sont applicables à «tous les titulaires de permis». Le procès-verbal du 30 juillet proposait 24 mois et une application aux nouveaux projets. Le nouveau projet de décret impose 12 mois non prorogeables à tous, y compris Kibali, Kamoa ou Tenke. «C’est ce que les juristes appellent une expropriation rampante», rappelle un conseil. Un risque sanctionné à chaque fois par le CIRDI, le tribunal arbitral de la Banque mondiale.
Pertinentes suggestions au gouvernement
Le secteur minier congolais représente plus de 90% des exportations. Avec ce projet de décret, le gouvernement envoie un signal désastreux au moment où il négocie des contrats stratégiques sur le lithium et le cuivre pour la transition énergétique. Les investisseurs ne craignent pas de payer 10%. Ils craignent de ne plus savoir qui possède leur société, à quel prix, et qui décide. Le droit de propriété n’est pas une faveur faite aux étrangers. C’est la condition pour que le Congolais qui reçoit 10% puisse aller voir une banque et dire: mon titre vaut 50 millions, il est protégé par OHADA, prêtez-moi. Avec 5% gratuit donné par arrêté, son titre ne vaut rien.
Face au projet de décret sur les 10 % congolais, les avocats mandataires en mines suggèrent de ne pas contester le principe des 10%, politiquement intouchable, mais de le rendre entièrement payant, au prix de marché, avec évaluation par expert indépendant, supprimant le 5% gratuit assimilé à une expropriation sans compensation. Ils proposent de supprimer la coopérative, personne morale non prévue par le Code qui vise des personnes physiques congolaises, pour revenir à des personnes physiques identifiées librement choisies par l’investisseur. Ils recommandent aucune application rétroactive aux permis antérieurs à 2018 lors du renouvellement ou cession, afin d’éviter un arbitrage CIRDI à Washington. Ils demandent un prix librement négocié selon le droit OHADA, sans intervention de l’Administration des Mines, sans établissement public détenteur imposé, sans dividende garanti, avec obligation de moyens seulement et sans sanction de retrait de permis disproportionnée, afin de sécuriser durablement l’investissement minier en République Démocratique du Congo. Rendez-vous décisif dans les prochains jours.
